近日，北京高院作出终审判决，撤销商评委对葛兰素公司第6146973号颜色组合商标的复审决定，判决商评委重新作出审查决定。

2007年7月4日，葛兰素公司向商标局提出第6146973号颜色组合商标（简称申请商标）的注册申请，指定使用在第10类的“吸入器”商品上。

2009年6月8日，商标局作出《商标驳回通知书》，以申请商标作为颜色商标用在指定商品上缺乏显著性为由，对申请商标的注册申请予以驳回。

葛兰素公司向商标评审委员会申请复审。2012年10月29日，商标评审委员会作出决定，认为：申请商标用在指定使用商品上不易使消费者将其作为商标加以识别，不具有商标应有的显著特征，已构成2001年商标法第十一条第一款第（三）项规定的情形，申请商标予以驳回。

北京市第一中级人民法院认为：申请商标为颜色组合，仅由深紫色和浅紫色组合而成，用在指定使用商品上不易被相关公众作为商标加以识别，不具有商标应有的显著特征，驳回申请商标注册的决定结果正确，应予支持。虽然被诉决定将申请商标写为图形商标有误，但未对决定结果产生实际影响。

葛兰素公司不服一审判决，向北京高院提起上诉，主要理由为：

一、申请商标在提交申请时明确标注为“颜色组合”商标，被诉决定将其定性为图形商标，并据此适用图形商标可注册性的审查标准对其进行审查，显然存在事实认定和法律适用错误，应予撤销。原审判决将前述错误仅认定为笔误而未予纠正，属于事实认定不清，亦应予撤销。

二、申请商标符合颜色组合商标的形式审查要件和实质审查要件，使用在指定商品上具有内在的显著性，依法应予核准注册。

三、申请商标自1999年开始使用在“吸入器”商品上，葛兰素公司也持续在中国的医学、药学专业刊物上刊登其使用申请商标的处方药品广告，使得申请商标作为商品来源识别的标志被相关公众广为知晓，显著性不断增强。原审判决对葛兰素公司提出的此项事实和理由未予评述和审查，属于漏审，进而导致事实认定不清、适用法律错误，依法应予撤销。

四、葛兰素公司与申请商标完全相同的颜色组合商标已在英国获准注册，而且同为颜色组合商标的许多其他双色组合商标也已经获准注册。根据审查标准一致性原则，申请商标亦应予以核准注册。

葛兰素公司就本案申请商标向商标局提交的《商标注册申请书》中，在“商标种类：一般、集体、证明、立体、颜色”中勾选的内容为“颜色”，在“商标说明”一栏中注明：“申请商标为颜色组合商标，由深紫色（潘通专色编号为2587C）和浅紫色（潘通专色编号为2567C）组合而成，使用在其指定商品‘吸入器’的表面。申请商标的实际使用方式如商标图样所示。”申请商标图样下方标注：“上述商标图样加文字部分为申请商标全部内容。文字部分用以界定该商标专用权和禁用权的范围，必不可少。无论在商标公告或注册证上，请务必将其全部展现。”

北京高院认为，本案申请商标系作为颜色组合商标申请注册的，因此，对于申请商标在其指定使用商品上是否具有显著特征、能否作为商标注册，应当以该颜色组合这一可视性标志作为主要的审查对象。即通过商标说明和商标图样的记载可以确定，申请商标标志不是单纯的颜色组合商标，而是与特定的三维标志相结合的颜色组合商标。但无论是颜色组合还是三维标志，均属于独立于图形之外的商标标志构成要素。被诉决定将申请商标界定为图形商标并据此作出审查，显然属于审查的基础事实错误，其在此基础上得出的审查结论当然不能成立。被诉决定的作出缺乏合法性，依法应予撤销。原审判决在已查明被诉决定存在明显错误的基础上，未对被诉决定予以撤销亦属不当，本院一并予以纠正。

通常而言，颜色组合作为商标申请注册，其固有显著性较弱，一般需要通过长期大量的使用，使相关公众能够将该颜色组合作为区分商品或者服务来源的标志加以识别，从而取得显著特征，才能够获准注册。申请商标在未经大量使用的情况下，缺乏固有的显著特征。虽然葛兰素公司在原审期间和二审期间补充提交了申请商标使用的大量证据，但在商标评审委员会并未对上述证据进行审查的情况下，为保障当事人的审级利益，本院不宜对上述证据能否证明申请商标通过使用获得显著特征直接作出认定。商标评审委员会应当在重新审查的过程中，对葛兰素公司提交的相关证据重新作出审查并在此基础上就申请商标能否予以核准注册作出认定。

整理自：北京高院(2016)京行终211号行政判决书